圆明园

新闻自由和国家安全的一次较量
――1971年"纽约时报等对美国国防部"案述评（下）

丁 林（旅美评论家）

九、法庭较量

华 盛顿邮报在星期五开始刊登五角大楼文件的报道，动作不可谓不快。在纽约时报掀起不大不小的波动。总编罗森塔尔后来回忆说："我象一个疯子一样地跳来跳去。 "他们的心情是双重的。一方面，他们毕竟是率先报道五角大楼文件，他们为此而骄傲，现在法庭禁止他们继续刊登，华盛顿邮报的报道等于是在为他们伸张正义； 另一方面，华盛顿邮报是他们的竞争老对手，他们现在眼睁睁地看着对手要走到他们前面去了。

对于希汉等几个月来为此而奔忙的记者编辑来 说，他们最担心的是，他们的心血要付诸东流了。等禁制令解除，如果大部分内容人家已经发表过，纽约时报还能干什么呢？编辑们只好安慰他们说，即使到时候人 家已经发表了，我们已经准备好的十期五角大楼文件专刊，还是按原计划照登不误。

星期五这一天，纽约时报里大家的气氛是，报社应该违抗法官古尔芬的禁制令，把五角大楼文件的系列报道继续登出去。

可 是，稍一冷静，从纯粹的竞争心态里脱出来，纽约时报的人都为华盛顿邮报的行动感到高兴。事实上也是如此。法官古尔芬的禁制令并不是说纽约时报有什么不对， 并不是肯定了司法部的指控，而仅仅是说，这事情可能的后果事关重大，所以须得进一步听证。而如果有几家不同报纸参加报道和刊登，这在法庭上就非常有力：我 们认为这是新闻自由，而不是危及国家安全的泄密。几家报纸的一致行动等于向法庭表态：不能只听司法部的说法，新闻就是新闻，报纸就有权发表新闻。

华 盛顿邮报那一头，正在马不停蹄地准备第二期系列报道，报社里充斥着一种兴奋和担心。他们知道现在也站到和司法部对抗的位子上，他们等待着司法部的行动。纽 约时报一案，已经成为全国关注的大新闻，如果司法部不把华盛顿邮报也拖到这场司法对抗之中，邮报的人几乎感到一种失望。可是，奇怪的是，华盛顿邮报发表了 第一期的这个星期五，司法部并没有采取行动。而似乎是把纽约时报和华盛顿邮报区别对待了。如果说区别对待有什么理由的话，那就是纽约时报全文照登机密文 件，而华盛顿邮报只是在报道中引用了文件，没有照登文件全文。也许，政府面子上好看一些？

如果司法部要采取行动，最简单的办法是把华 盛顿邮报也列为纽约时报案的被告，这种情况下，法官古尔芬几乎肯定会同意把禁制令也用于限制华盛顿邮报。可是，出于某种策略上的考虑，司法部并没有这样 做。其原因大概是，纽约时报案的司法较量是"制定游戏规则"性质的，法庭要回答一些过去没有明确答案的问题。在这种情况下，司法部希望，对手有较多可以攻 破的地方，而不是一个强大的防卫集团。相比之下，纽约时报公开地全文刊登国防部机密文件，这比华盛顿邮报的报道，更有法律上可质疑的地方。

星期五下午三点，华盛顿邮报执行总编布莱德利接到了司法部副部长兰奎斯特的电话。这位兰奎斯特是一个保守派知识分子型的律师，被喻为"总统的律师的律师"，后来他被尼克松总统提名为联邦最高法院大法官，今天已是首席大法官了。

兰奎斯特的电话是传达司法部长的通知，其内容和语句一字不差地重复了几天前司法部给纽约时报的电报。

华盛顿邮报其实是在等这样一份通知到来。和纽约时报的情况不同，华盛顿邮报的律师答应为报社辩护，并且已经着手准备，尽管他们原来坚决反对发表。

华盛顿邮报的总编室里，发行人格兰汉姆女士和报社的高层人事都在，大家静静地听着电话里，兰奎斯特读完了司法部长停止刊登、和归还失窃机密文件的通知。几秒钟沉默以后，布莱德利回答说："我相信，你一定理解，我不得不恭敬地拒绝你的要求。"
然后，他又在电话里拒绝了兰奎斯特提出的暂时中止发表，等待纽约时报案作出听证和裁决的要求。也就是说，纽约时报归纽约时报，华盛顿邮报将照发不误。

兰奎斯特挂了电话以后就打电话给华盛顿邮报的律师，通知他们下午5点在首都的联邦法院和司法部的法律代表见面。

司法部民事分部的负责人，叫约瑟夫.汉侬，他已经给招来负责对华盛顿邮报的起诉。联邦法院里，虽是星期五的下午，仍然作好准备接受重大案件。

那 个年代，围绕着越南战争，美国民众意见分裂，所有的人都卷入了争论，也包括那些法官。虽然，法律和法官的职业要求法官们中立地行使职权，但是法官个人对国 家和世界形势的看法，对越南战争及其反战运动的看法，仍然使人感觉不可能完全不影响法官对案件的判断。而法官里头，有些是观念很保守的人，有些则是自由 派，他们的价值观念在侧重上是有所不同的。所以，大家就很关心案子是由哪个法官来负责主持听证。

为了公正，除了一些特殊案件，华盛顿特区的联邦法院在法官中分配案件采取抽签的办法。

下 午5点15分，代表政府的司法部七个律师步入联邦法院书记室，递呈了对华盛顿邮报的指控，被告包括华盛顿邮报报头栏里所有的人，再加上文章作者罗伯茨。根 据反间谍法，这项指控说，被告知道，或者有理由相信五角大楼文件是会危及国家安全的机密文件，然而明知故犯，将这样的情报公布在报纸上。

下一步，当事双方都在场，抽签决定由哪个联邦法官来主理这个案件，结果抽出来的是法官格赛尔。汉侬不禁皱了一下眉，而华盛顿邮报的人则暗暗庆幸。格赛尔在华盛顿的法院里名气很大，倍受尊敬。他年轻的时候为纽约时报做过半职的通讯员，始终熟悉美国新闻界的情况。

格赛尔要求华盛顿邮报自愿同意暂停发表五角大楼文件的报道，等待两三天，让法官来衡量考虑这个案件怎么做。华盛顿邮报的律师罗杰.克拉克当场拒绝。他说，华盛顿邮报认为，坚持新闻自由的原则比其他一切都重要。

法庭里挤满了旁听的人，包括华盛顿邮报的发行人格兰汉姆和报社的其他编辑，还有很多好奇的看热闹者。大家都想看看，法官是不是会当场决定给华盛顿邮报一个禁制令。

在 双方陈述理由的时候，华盛顿邮报关于五角大楼文件的系列第二期已经开始发排。法官格赛尔先纠正了司法部律师的说法，他认为，不能因为"美国政府说了"，华 盛顿邮报就应该相信文件危及国家安全。司法部律师辩解说，政府将文件分类定为秘密，这种分类和定位应该受到尊重，并且说明，本案涉及的问题实质不是对新闻 的事前检查，不是宪法第一修正案禁止的预检，而是这样一个问题：是否允许报纸发表政府机密文件？

华盛顿邮报的律师克拉克请求法官，完 全根据宪法第一修正案的新闻自由来作出决定，他强调，华盛顿邮报认真地检查过文件的内容，确信即使发表它们，国家安全也是得到妥善保护的。他指出："这个 案子涉及新闻界和政府之间关系中的一个重要原则。两百年来，我们国家就是在新闻自由的制度下运作的。现在我们面临两个选择：要么我们继续这样下去，要么我 们让法庭介入这种关系。"

当两造辩论处于胶着的时候，克拉克警告说："大堤正在漏水。"五角大楼文件不可能长期瞒着公众。你不可能永远保持秘密，公众总有一天会知道。

法 官格赛尔退到他的法官室，45分钟后的8点零5分，回到法庭。他公布了一份六百个词的法庭意见。引用了休斯大法官在尼尔一案中的判词以后，法官格赛尔宣 布：美国的历史支持宪法第一修正案保障的完全彻底的新闻自由。他批评司法部误用了反间谍法，因为反间谍法的本意从来也不是要提供一种对新闻界实行预检的标 准。他指出，法庭没有看到有任何证据证明发表这些文件会危及国家安全。

法官警告华盛顿邮报说，你们可能会面对严重的刑事指控，但是他说，他不能发出禁制令，尽管这些文件的公开无疑对政府是难堪的，但是不经过法庭详细的听证和检查证据，法庭不能发出禁制令，或者作出判决。

随后，司法部代表紧急要求法官暂时不要公开这个决定，以便司法部向上一级法庭作出紧急上诉。遭到法官格赛尔拒绝。

司 法部立即向联邦上诉法院上诉。上诉法院在星期五晚上要召集三个法官组成上诉庭的话，需要一个小时45分钟。等到法官赖特，罗宾逊和罗博来到，辩论在晚上9 点45分开始。华盛顿邮报的律师告诉上诉庭，再过45分钟，新的一期华盛顿邮报就从印刷机上下来了，一旦到了读者手里，"就不是我们能控制的了。"辩论听 证进行了45分钟。从一开始，上诉法庭的三个法官，特别是赖特和罗博，在这个问题上就是有分歧的。他们要决定的是，是否应该推翻法官格赛尔的裁定，让司法 部有机会在下级法庭的进一步听证上证明他们的理由。司法部代表强调，华盛顿邮报是"非法占有"五角大楼文件，并暗示法官格赛尔是"滥用裁定权"，他要求上 诉庭给政府一个机会。而华盛顿邮报的律师则赞扬法官格赛尔的决定是"充分地认识到宪法第一修正案的广泛性"。

三位法官退到会议室去商 议。而华盛顿邮报当天的出报稍微耽搁了一下，10点43分，第一份报纸送到街头。在这期报纸上，报道了根据五角大楼文件而披露的约翰逊总统关于暂停轰炸的 决策是怎样出来的。美联社电讯稿也有了华盛顿邮报的样本，也就是说，几分种之内，全国几百种报纸都可以得到这一报道了。

而在关起门来的法官室里，三个法官正争论得不亦乐乎。关键是第三个法官，罗宾逊的态度。

上 诉法院的三个法官里，赖特是一个久负盛名的支持民权的法官，常常被外界评论为"激进法官"，罗博则是一个保守派法官，而第三个法官罗宾逊则是一个温和中 立，深思熟虑小心翼翼的法官。他在上诉庭通常投票支持自由派，和赖特比较一致，但是这一次，他却多了一种顾虑，这种顾虑是程序性的。他觉得，如果司法部没 有得到和纽约时报案中一样的听证机会，这在程序上就有了疑问。程序质疑正是上诉庭的责任。他的犹豫就使得投票无法立即进行，就在这时候，华盛顿邮报的星期 六版正在印刷机上一份一份地下来。
最后，夜间1点20分，法官罗宾逊决定投罗博的票，2比1推翻法官格赛尔的决定，立即命令华盛顿邮报停止。

消息立即通过电话通知华盛顿邮报，新闻室里顿时一片寂静。印刷机开始改版，把五角大楼文件的系列报道的版页换掉，并且重做第一版。

华 盛顿邮报的律师，立即意识到，上诉庭的裁决有一个纰漏。因为在上诉庭耽搁的这一段时间里，已经有几千份邮报印好并随即送上了街头，这些送出去的报纸是收不 回来的。这时候，律师的水平和作用就表现出来了。他们立即向上诉庭发出一个紧急请求，要求对裁决作出澄清：你们说的"立即停止发表"到底是什么意思。

法 官们只好马上作出澄清：既然第二期已经上街，这个命令只适用于第二期以后要发表的报道。印刷机于是重新开动，同时把上诉法庭的裁决作为紧急新闻刊登在头版 上。结果，6月9日星期六的华盛顿邮报头版是一种自相矛盾的状态：右边是一条消息说联邦上诉法庭命令停止发表有关五角大楼文件的报道，左边就是一篇这样的 报道。

第二天，星期六，三位上诉庭法官略为休息一下以后，要起草正式的法庭意见，为昨晚的裁决作出说明。罗博和罗宾逊的法庭意见中 说，"新闻自由确实重要，但并不是无限制的。"既然法庭没有对五角大楼文件做过最起码的检查，怎么可以断定发表这些文件不会危及国家安全？所以，裁决书要 求法官格赛尔在下星期一主持一次听证，检查政府一方提出的证据。

法官赖特在反对意见中指责他的同事使这一天成为"美国悲伤的一天"。 他尖锐地批评说，美国政府行政分支利用司法程序来压制我们最宝贵的自由。他指责司法部对所谓危及国家安全的说法过于模糊："仅仅因为有些政府官员把一些资 料定为不适合美国人民知情，他们就要求我们向宪法第一修正案背转身去……。通过一套官僚分类制度就允许政府压制言论自由，这种做法把我们的传统出卖得实在 太贱了。"

就在星期五这紧张的一天，纽约的联邦法庭里，法官古尔芬的法庭从早到晚在为纽约时报案听证。这星期，这个法庭已经开了几 天，包括关门的秘密听证。法官古尔芬先是要求纽约时报把手上的五角大楼文件交给法庭，纽约时报的律师坚决反对。法官转而要纽约时报提供一份清单，说明手上 有哪些文件。星期五一开庭，纽约时报的律师比盖尔就指出，华盛顿邮报也开始刊登类似的报道，局面已经有了重要的变化，继续禁止纽约时报发表已经没有意义 了。

此话一出，司法部的律师显然一惊，他们不知道华盛顿邮报在这一天开始报道五角大楼文件。司法部在华盛顿的人居然就没有通知他们。而纽约时报是分分秒秒在注视自己竞争对手的动态，消息到得分秒不误。

纽约时报律师和司法部代表的结辩从晚上九点50分开始。双方到

这个时候同意，在某些情况下，如果事实证明必须的话，对出版物实施某些约束是可以允许的。但是，纽约时报的比盖尔强调，"证明的负担在政府一边"，政府必须证明这种危机和紧迫性，而至今为止政府没有做到这一点。他指出，纽约时报决定发表五角大楼文件，这是它的日常操作。

纽 约时报的华盛顿分部主任福兰克尔指出，如果绝对不能使用政府规定的"秘密"，那么民众就得不到他们想知情的外交、军事和政治报道，"我们的政府和人民之间 就不会有一个成熟的交流系统。"他举了大量例子来证明，在美国的新闻报道中，记者极力地搜罗和报道所谓"秘密"，政府各部门，军队各军种，甚至总统和国 会，都曾经有目的地透露"秘密"给新闻界。这是美国新闻业的正常作业环境。如果政府一标上"秘密"，新闻界就不能碰，一碰就要受法律制裁的话，美国的新闻 业就不存在了，民众的知情权就名存实亡。
法官古尔芬和他的助手在辩论后连夜起草法庭意见。星期六凌晨2点45分，长达17页的联邦法庭意见公布，完全支持纽约时报的行动。在裁决书中，法官古尔芬就象是在给政府上课：

" 国家安全并不是关在堡垒里能得到的。国家安全还依赖于我们这个自由制度的价值。为了保障表达的自由和民众知情的权利，一个不受压制的顽强的无所不在的新闻 界，必然会遇到权势方的刁难。……宪法第一修正案不仅仅保护社论作者或者专栏作家的意见。宪法第一修正案保护的是信息的自由流动，从而公众可以了解政府及 其作为。当今正是困难时期。没有什么是比表达自由更好的安全阀了。在我们的历史上，这是我们制度的守护神。这是我们国家区别于其他形式的政府和国家的主要 特点。"

法官古尔芬指出，在秘密听证阶段，政府没有提供令人信服的证据来证明这些文件会危及国家安全。针对反间谍法，法官指出，反间谍法禁止传播国防情报，但是并没有把新闻报道包括在内，反间谍法根本就没有提到新闻报道。

和华盛顿的法官格赛尔不同，法官古尔芬仍然延长他的禁制令，给司法部一方有时间去上诉法院上诉。

星期六，上诉法庭只找得到法官考夫曼。法官考夫曼以往是宪法第一修正案的坚定捍卫者，但是他在简短的听证以后说，鉴于"制度性的考虑"，上诉庭一般得由三个法官组成，所以他把禁制令延长到6月21日星期一。

这样一延，纽约时报和华盛顿邮报就处于几乎相同的位置了。

在华盛顿，法官格赛尔对于上诉法庭把案子又踢回给他叫他重审很不痛快。本来他想干脆周末就连轴转开庭，却由于周末法院大楼的空调维修，没法用法庭。他和两造律师联系，星期一早早开庭，他本人5点45分就到了法院。正式辩论8点开始。

这 一次，司法部把一套五角大楼文件用小车推进了法庭，不过在整个过程中并没有机会去引用其中任何部分。法官格赛尔要司法部把当初将五角大楼文件列为最高机密 的人带来，让他来说明为什么这么定。可是司法部代表不得不承认，现在他们找不出当初是谁定的了。不过这一次他们请来了政府和军队部门的证人，来证明五角大 楼文件不应公开发表。他们要求这个听证关门秘密进行。法官勉强同意了，但是法官也决定，在随后的秘密听证会上，华盛顿邮报的所有被告和几位专门记者可以出 席。

秘密听证会上，司法部的证人有军队的军官，情报专家等。不过，司法部的官员还是小看了新闻界的记者。每次这些证人举例说明五角大 楼文件的哪部分可能涉及国家安全，在场的华盛顿邮报的人就飞快地递给他们的律师一张纸条，上面写着哪本书哪一页，或哪本杂志哪一期，这一情报早就为公众了 解了。媒体记者们之无所不知，令人叹为观止。华盛顿邮报的律师后来说，他们那天深受教育。

华盛顿邮报的记者在听证会上作证，用亲身经 历告诉法庭，他们的职业生涯里。所谓"秘密"是怎么来的，他们是怎样来处理这些"秘密"的。他们告诉法庭，记者和编辑对"秘密"的性质作出的判断，比之政 府官员对文件的分类更符合实际。真正危及国家安全的"机密"，其危险状态通常只有几个小时或者几天，过后虽然还被看作"秘密"，但是实际已不会危及国家安 全了。著名记者罗伯茨说："在新闻界和政府之间，有一种，从来就有一种，而且始终必须有一种内在的冲突机制。这是我们制度中的一种制约和平衡机制。"

到 傍晚五点以前，法官格赛尔稍事思考以后，带着一个讲话提要，发表了12分钟口头裁决。他指出，没有证据证明，发表五角大楼文件会破坏外交关系，会引起武装 攻击美国，会引起武装攻击美国的盟国，会引发一场战争，会毁坏军事或防卫计划，会破坏情报作业，会破坏科研或技术资料。他说，司法部可能忘记了，"公众的 利益和政府的利益紧密不可分割。公众的利益是要求发表这些文件的。"

法官还指出，和政府活动相比，"宪法第一修正案高于一切。"
到下午4点40分，法官格赛尔告诉司法部的代表，你们还有二十分钟上诉。上诉庭的法官还在楼上。

司法部的代表立即冲到楼上上诉法庭。两个小时以后，上诉法庭发布一条决定，定于明日下午两点，上诉法院的全体九个法官将听取两边辩论。在此以前，华盛顿邮报禁止发表五角大楼文件。

与此同时，纽约的联邦第二巡回法区上诉庭三位法官决定，纽约时报案将于星期二下午两点由上诉法院的全体八名法官听证。在此以前，临时禁制令仍然有效。

就这样，美国新闻界的两大报纸，将由17位联邦上诉法院的法官，在纽约和华盛顿两地，同时举行听证，以决定它们和政府就新闻自由与国家机密的对抗，谁胜谁负。

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十、众报跟进

波士顿环球报是一家历史悠久的报纸。波士顿是美国历史最 为悠久的城市，有哈佛大学和麻省理工等名校。艾尔斯伯格是以波士顿为基地活动的，因为哈佛大学有着自由派的气氛，"知音"比较多。波士顿环球报最早从艾尔 斯伯格的谈话中得知五角大楼文件的事情，最早在报纸上公开提到这件事。但是他们做梦也没想到艾尔斯伯格会复印这套文件，自己就有这么一套，而且愿意让媒体 把它捅出来，所以他们没有下功夫去从近在当地的艾尔斯伯格那儿弄这套文件。首先报道五角大楼文件的，是遥在纽约和华盛顿的报纸而不是波士顿的报纸。这让波 士顿环球报的编辑记者们耿耿于怀。

等到纽约时报和华盛顿邮报都开始五角大楼文件系列报道，波士顿环球报急了，到处找艾尔斯伯格。可这 个时候艾尔斯伯格知道FBI早晚要找上门，已经转入地下，不知去向。波士顿环球报的记者在一切可能联系的地方留下口信。终于，艾尔斯伯格回应了。又是通过 小心翼翼的复杂的安排，波士顿环球报也得到了1700页五角大楼文件复印件。

文件送到波士顿环球报的时候是6月21日星期一下午五 点，他们决定立即开始报道。当夜版面的截稿时间是夜间11点，也就是说，只有6个小时时间。环球报组成了突击专题组，其中有刚从越南回来的战地记者 V.Storin。在用这些材料准备发表文章的时候，他们仔细地阅读了内容，小心地删掉了一两个细节，以防止发生危及"国家安全"的事情。在整个过程中， 环球报内部没有为应该不应该发表的问题产生任何分歧。不过，编辑部还是预先把自己的律师招来，以防任何可能的问题。

波士顿环球报的报道正在印，主编读到合众国际社的一篇电讯，说FBI正在坎布利奇调查五角大楼文件可能隐藏的地点和复印的地方，吓得他们把所有资料打成一包，放在一辆汽车的后座箱里。他们估计，办公室是早晚要受FBI光顾的。

果然，清晨五点，环球报总编室接到联邦司法部副部长的电话，问环球报是不是还会继续有五角大楼文件发表，回答是肯定的。几个小时候后，司法部长米切尔亲自打电话给主编。对话是非常客气的：

司法部长说："看来你们波士顿环球报也在行动？"

主编回答："是的，您可以这么说。我们确实把它印出来了。"

部长然后说，波士顿环球报是不是可以"在自愿的基础上"，暂停发表五角大楼文件呢？

主编回答："不。我们不能这样做。"

软的不成，司法部长只好来硬的，告诉波士顿环球报，司法部将把波士顿环球报告上法庭。

6月22日上午，波士顿环球报的律师和司法部代表都被招到位于波士顿的联邦地区法庭。联邦法官朱里安问波士顿环球报的律师，如果波士顿环球报拿了五角大楼文件而几年之内不发表，对波士顿环球报有没有伤害？律师回答说："没有伤害，但是发表不发表，这事关原则。"

法官认为，鉴于发表五角大楼文件有潜在的危险，下令波士顿环球报把五角大楼文件交给法庭保管，在星期五法庭进一步听证以前，暂停发表。

这 个命令令波士顿环球报大为震惊。纽约时报和华盛顿邮报在这些过程中还没有接到法庭这样的命令，从来没有交出过一页他们拥有的资料。而交出这些复印件，就可 能暴露资料的来源。尽管艾尔斯伯格自己是打算早晚坐牢的，但是新闻界暴露资料来源是一件对名誉伤害极大的事情。波士顿环球报拒绝这样做。他们到法庭据理力 争。法官最后同意他们不交出来，但是命令他们把文件复印件放在银行保险柜里，只有两个主要负责人掌握钥匙。

在五角大楼文件风波的全过程中，波士顿环球报受到的法庭命令约束是最重的，波士顿环球报在此后的司法程序中没有站到聚光点上，因为纽约时报和华盛顿邮报对司法部的案子，正在迅速展开，早晚会由联邦司法分支的最高法庭作出裁决。

与 此同时，在另一个大城市芝加哥，同样的事情也开始了。当地报纸的传统是，日报的第一版在前一天黄昏时分上街，而晚报的第一版则在当天上午上街。所以，6月 22日星期二傍晚，23日的芝加哥太阳时报上街，报道了五角大楼文件。芝加哥太阳时报也想联系艾尔斯伯格，弄一套五角大楼文件，但是始终没有成功。在没有 一套正宗文件在手的情况下，他们作出了自己的调查和资料搜索，利用已经发表的，公开途径可以得到的资料，独立地报道了五角大楼文件的内容。

此外，位于波士顿的基督教科学鉴言报，以及其他十几家报纸都加入了发表五角大楼文件的行列。从而使得五角大楼文件一案不再是纽约时报和华盛顿邮报对司法部的对峙，而是美国整个新闻界对政府的一场总体对抗。

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十一、上诉法院

1971年6月22日星期二下午两点，在华盛顿与纽约两地，联邦上诉法院同时开庭，两地上诉法院全体法官到齐，听取华盛顿邮报和纽约时报和司法部的辩论听证。


这成为全国最引人注目的新闻。司法部方面自然能感觉出来，尽管越战还在进行，民众的情绪却不在他们这一边。所以他们摆出的姿态就是，他们是在尽自己应尽的职守。

在 纽约的联邦第二巡回法区上诉法庭，司法部的西慕尔代表政府一方，向法庭递交了陈述。他说，本案向上诉法庭提出的问题其实就是一个，"报纸得到了失窃的对国 家防卫至关紧要的高度机密文件以后，是不是就可以随心所欲地自由发表它们？"或者说，问题就是，"出于保护国家机密的目的，是否可以禁止报纸发表这样的军 事和情报机密？"

而纽约时报则反驳说，本案涉及的根本不是这样性质的问题。本案提出的是，报纸在第一修正案之下的特权"高于国会，高于行政当局，也不受司法的剥夺。"

司 法部代表西慕尔则强调，有国家就有机密，美国从一诞生就有机密，而保护这种机密是政府的责任。他引用了休斯大法官的尼尔标准，禁止报纸发表涉及"军舰起航 日期和目的地"的新闻，而这就是"机密"，机密是存在的。他说，政府方面的证人在法官古尔芬的法庭上已经证明，五角大楼文件中有一些信息是会危及国家安全 的。

他批评法官古尔芬没有认真对待这一点，没有能够彻底检查五角大楼文件里的信息是不是可以发表。也就是说，批评法官没有彻底检查司法部提供的总共47卷五角大楼文件。

纽约时报的律师比盖尔递交了83页长的陈述，以及一份备忘录，用来证明在法官古尔芬的法庭上，政府方面的证人没有能够证明五角大楼文件里的任何部分是不可发表的。比盖尔引用了最高法院大法官伯格的话，"一个自由、开放的社会选择承担风险来保证表达不受禁止。"

纽 约时报的陈述还在技术性的用词上做文章，说纽约时报并不拥有失窃的政府财产，它手里只有"从不公开的途径得到的文件复印本"。纽约时报还指出，反间谍法从 来就只针对通常意义的间谍案，从来没有用于针对新闻和出版。举例来说，前总统约翰逊就在某年某月某日的电视实况采访中谈了一个问题，读了一段政府文件里的 话，而这份文件现在就包括在五角大楼文件里，并且毫不例外地列为高度机密。难道你能用反间谍法来指控约翰逊总统吗？

纽约时报的陈述还 回顾了1917年国会通过反间谍法的情况。原来的法案文本中有一条，是授权总统在战时有权禁止发表和交流被认为能被敌方利用来危及国家安全的消息。这一条 在国会通过以前给删除了，因为国会认为这一条款就相当于政府有权对新闻界施加"预检"。在1953年和1957年，有人想把反间谍法扩大到新闻界，都遭到 了国会的拒绝，认为这是宪法所不能接受的。因此，纽约时报指出，"司法部的检察官没有权力做国会拒绝的事情，"因为司法部只是执行机构，只有国会有立法 权，司法部应该而且必须依法行事。
在法庭上，还有一些民间组织出席并向法庭提供被称为"司法之友"（amicicuriae）的陈述。这是美 国上诉法庭和联邦最高法院的常用做法，就是在一项有争议的案件辩论以前，邀请民间中立的专家学者，就此法律问题提供意见，让法庭尽早掌握这一冲突背后的法 律问题，其来龙去脉，以便作出最"聪明"的判决。

这一次，提供司法之友陈述的全部是站在纽约时报一边的组织。美国公民自由联盟和全国 紧急公民自由委员会的陈述说，政府的权力不能超越宪法第一修正案对新闻自由的保护。下级法庭的临时禁制令已经伤害了美国人民的利益，因为这个阶段国会正在 辩论反战提案，美国民众没有得知他们有权知道的信息。

在法庭辩论阶段，西慕尔表现出他的雄辩能力，他侃侃而谈而通情达理。他说，在他 担任这一辩论任务的时候，他知道这活儿不得人心，他能感觉报道法庭情况的记者们明显的敌意，在走进这个上诉法庭的时候，他听到了人们的嘘声。他请求法庭考 虑，五角大楼文件是失窃的政府财产，是通过政府雇员的违法失信才来到纽约时报手里的。

西慕尔提出，政府方面愿意组成一个专题组用45 天时间来检查五角大楼文件，以确定是什么是可以公开发表的，什么是不能公开发表的。然后，在法官的鼓励下，他提出了一个程序，说如果纽约时报要发表五角大 楼文件，应该这样做：向国防部提出发表五角大楼文件的许可；或者发表文章敦促国防部将文件解密；或者根据联邦信息自由法要求国防部递交特定文件给报社发 表。

纽约时报的律师比盖尔运气似乎不太好，上诉法庭的首席法官富莱特利（Friendly，意思是友好）对纽约时报很不友好，时时打断比盖尔的话，要求解释。比盖尔尽可能地为纽约时报辩护，他的最有力的武器说起来很简单：这是一件涉及宪法第一修正案的案件。
纽约时报一方，根据听证过程和法官们的态度，预感到此案裁决前景不妙。

哥 伦比亚特区联邦上诉法院辩论华盛顿邮报一案，形势刚好相反，看上去对华盛顿邮报有利。在上诉法院的九个法官中，自由派法官只是微弱多数，但是这个上诉法院 位于首都，是接触这类涉及联邦政府一方当事人的案子最多的上诉法院。考虑到此案在首都的重要性，联邦司法部长亲自点兵，要联邦总检察长 （Solicitor General）格列斯沃特亲自担任司法部一方的代表。

格列斯沃特的职位就是代表联邦司法部在重要司法程序中 出庭。如果上诉到最高法院的案子中有一方是美国政府，通常就是这位格列斯沃特代表美国政府。所以，他肯定是一个善辩的人。同时，他还是一个十分注意举止和 细节的人，是一个19世纪式的老派人物。当他接到司法部长电话的时候，离开庭只有三个小时。根本来不及准备，但是他还是临危受命。他只有时间给家里妻子打 了一个电话，要妻子立即送一套黑西服黑皮鞋和深色领带到办公室，以便符合上诉法庭出庭的气氛。

华盛顿邮报和司法部在上诉法庭的陈述， 双方的理由几乎和纽约的对阵一模一样。政府方面坚持，新闻界手里的文件是"失窃"的政府财产，而政府没有义务来证明什么是应该保密的。而华盛顿邮报方面则 坚持，新闻界得到新闻，能不能发表，是不是会危及国家安全，由新闻界自己来判断，而不是政府方面说了就算。否则，政府方面大笔一挥，文件都盖上保密章，新 闻界就无可奈何的话，新闻自由就没有了，民众的知情权就被剥夺，而这是违反宪法第一修正案的。

华盛顿邮报的律师还告诉上诉法庭，在美国，政府方面想这样单方面保守秘密，不仅不合法，而且是做不到的。报纸得到消息就有权发表。事实上，就在这些日子里，全国大大小小的报纸在报道这个案件，也在报道五角大楼文件的内容，政府不可能让这些报纸全部封嘴。

司 法部代表格列斯沃特则坚持，政府方面也有权力来保护行政工作的完整性。他举了一系列例子来说明，并不是拿到东西就有权发表的。比如海明威失窃的手稿，如果 你发表了那就是违反了版权法；英国维多利亚女王的照片也不能随便发表。他也提出了政府方面的提议，给政府45天时间来决定什么是可以发表的，什么是不可以 发表的。

华盛顿邮报的律师坚决反对这种"一切都经过政府的手"的规矩。他说，"新闻界必须可以自由地用它们认为最好的办法来探明真相"，"现在是让新闻的机器重新转动起来的时候了，"如果照政府的规矩办，那么民众不到战争结束是不可能知道战争的真相的。

经过两个小时的公开听证，法庭转入秘密听证，以听取涉及机密内容的证据。到晚上，华盛顿和纽约的联邦上诉法院不约而同作出继续延长禁制令到明天的决定。

第二天，华盛顿的联邦上诉法庭继续开庭听取证据。然后法庭休庭长考，准备裁决。两地法庭做过一次不寻常的联系，约定在差不多同时公布法庭的意见。不过，到底是什么意见却是无法约定的，因为两地上诉法庭都必须经过法官个人投票来决出最终的意见。
两 个地方的联邦上诉法院的17位法官，知道自己身上责任重大，在下判断的时候却都有点犹豫。上诉法庭比起下级法庭来，更多地考虑程序性问题和合宪性问题。根 据他们对宪法及其修正案的理解，他们都不愿担当"预检"和压制媒体的事情，他们知道从理论上讲，在美国的法律传统下，新闻业是有特权的。消息到了报社手 里，那就是报社的事情，政府要保密，只能从头看牢自己的文件。但是，他们从直觉出发，又觉得五角大楼文件是从政府那儿"偷盗"出来的，不比一般的消息。

在这样的情况下，保守派的法官倾向于在这具体案例里，对新闻界实施禁制令；而自由派法官则倾向于解禁，即肯定下级法官古尔芬和格赛尔已经作出的裁决。

在 纽约的第二巡回法区上诉法院的八个法官中，保守派和自由派法官是一半对一半。如果投票结果是4比4，这按照程序将自动认可下级法官古尔芬的裁决。可是，自 由派一方的曼斯菲尔特法官却对此结果感到不够妥帖。他在法官中沟通，最终达成一项妥协。第二巡回上诉法院以5比3作出一项法官们个人不签名的意见书。这意 见不是对纽约时报发出禁制令，而是将案子退回古尔芬，要求古尔芬举行新的秘密听证，审查司法部一方提出的证据，以再次确定到底有没有什么信息是发表了会危 及国家安全的。意见书说，到6月25日星期五，纽约时报就可以随意发表五角大楼文件中除了司法部一方在古尔芬法官法庭上列出禁止发表的文件以外的任何部 分。这个裁决肯定了至今仍有效的对纽约时报的禁制令，对政府一方是有利的。
首都华盛顿的联邦上诉法院的九个法官，他们在裁决中经常发生严重分 歧，这已经是家常便饭了。可是，这一次却相当一致地支持下级法官格赛尔所作出的对华盛顿邮报有利的判决。他们在裁决书中指出，司法部提出的理由，按照尼尔 标准的衡量，不足以证明对报纸的禁制令是正当的。但是，上诉法院的裁决中同意将现有禁制令再一次延长，以便司法部有时间向联邦最高法院上诉。

6月24日星期四，纽约时报向联邦最高法院提出上诉，要求审查第二巡回法区上诉法院的裁决。几乎与此同时，司法部也向联邦最高法院上诉，要求推翻华盛顿的联邦上诉法院的裁决。

联邦最高法院一反常态，迅速作出了反应。6月25日，经由五位大法官提议，联邦最高法院宣布将接受这两个上诉案，回答所有人都关心的新闻自由对国家安全的问题。

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十二、官僚系统的机密标准

当6月25日星期五最高法院宣布接受这两个上诉，两案并一案来作出裁定的时候，正好也就是上诉法庭所裁定的时间线，即由司法部提出五角大楼文件中不可发表部分的清单，然后报纸可以发表任何其他部分。

这时候，纽约时报和华盛顿邮报就面临着一个十分棘手的问题：他们要不要按照这一要求，照着司法部提出的清单，剔除清单中列出的任何内容，然后继续发表五角大楼文件中余下的内容？

对 纽约时报来说，还有一个实际操作的问题。因为他们是经过几个月的准备，十期五角大楼文件报道已经全部完成，现在他们就得逐字逐句地检查，报道里是不是有哪 句话，哪个说法，是包含在司法部提出的清单里的。而这样的检查不仅费时费力，而且还是十分危险，弄不好就真的是"泄密"而且讲不清了。

如果不接受这个条件，那么两家报纸在法庭上说的，公众利益要求立即发表他们得到的新闻，不应该拖到事件结束之后，这样的诉求就显得言不由衷了。既然在法庭上表示急着要发表，现在为什么不发呢？

尽 管上诉法庭的裁决说得很清楚，这是就五角大楼文件所作出的临时方案，就事论事，下不为例。可是，这个决定仍然涉及此案一个最关键的问题：媒体在得到一件新 闻或资料的时候，它是不是危及国家安全的机密，是不是能够发表，应该由谁来说，来判断。这是政府一方和报社一方真正的分歧。而此案的意义在于，这是一个开 先例性质的案子，这个案子的结局就是将来媒体面临类似问题时候的游戏规则。如果接受这种安排，无异于说，机密不机密，政府说了算。尽管现在司法部将提供一 份清单，也许只是五角大楼文件中的一小部分，很多盖着机密或绝密章的文件不在清单里，允许发表。但是将来，当媒体得到一条新闻或一份内部消息的时候，并没 有这样的清单可供参考，那么它唯一要遵循的就是政府部门对此信息的保密分类，如果列为机密，你就不敢发表了。也就是说，这个安排无异于立下了由政府说了算 的规矩。

这样的安排，从美国人的政治传统眼光来看，就是一种"预检"，就是由政府单方面地无可抗争地确定了什么不可发表。

而 原来报社方面一直坚持的是，能不能发，该不该发，媒体有权利自己判断，媒体也有能力自己判断。在媒体和美国民众来说，政府对自己的文件的保密分类，是为了 政府自己的运作，他们可以根据这种保密分类来控制政府机构内部信息的流通，控制信息传达的范围。这是政府内部自己的事情。但是用这种保密分类来约束民众的 知情权，这就超越了宪法规定的政府权力和民众权利的分野。
所以，这个时候的决定，看上去只是退一小步，其实却等于把整个诉求完全推翻了。

在 整个案件过程中，报纸在争的就是这一条：报社自己决定什么是可以和不可以发表的，在这个问题上，不受某个特定政府行政部门内部条例的约束。报社媒体是民众 在现代社会得以行使知情权的唯一有效媒介，而民众和政府必须处以一种对抗平衡的态势，才能够保证民众的权利不受蚕食。这种观念在美国成为常识。就象平民说 "我不信任政府"，说得理直气壮。

那么，民众和媒体要不要为国家安全着想呢？要不要负责任地对待确实有可能涉及国家安全的信息？如果要，那么谁来约束媒体？
报 纸在这个问题上的态度是，报社和民众在涉及国家安全的时候负责任地对待信息流通这一能力上，并不比政府差。一方面有不断完善的明确的法律，比如尼尔标准， 一方面有媒体的自律。正因为国家安全符合民众的根本利益，所以，在是否有权判断国家安全问题上，应该信任民众的判断能力。也就是说，把能不能发表某新闻， 某信息的公开是不是会危及国家安全的判断权归于报社，并不会增加危及国家安全、弄垮国家的重大风险，却至关紧要地维护了民众的知情权，维持了民众对政府的 抗衡局面，从而维持了民众对国家大事决策的参与。这是保持整个制度健康的唯一有效保证。

反过来说，如果把能不能发表的判断权全部归于 政府，政府盖上一个保密章报纸就不再能发表，权力的平衡就被打破了，政府的这种判断权就可能单方面地膨胀。美国人平时在电视辩论中，和政府就权力范围问题 斤斤计较的时候经常说的那句话，"要是这样做了，以后又会怎样？"，这种忧虑不是多余的。民众的知情权成了必须得到政府盖章许可的东西，失去知情权的民众 实际上就失去了平衡政府权力的能力。政府可以为所欲为，民众却只能任人宰割了。

纽约时报的罗森塔尔看到这一点，坚持"我们的原则"，表示拒绝。他说，纽约时报永远不会接受由政府官僚来选择什么可以印在报纸上这样一种规矩，即使这是一个暂时的规矩。罗森塔尔声明："有条件地发表新闻，我们不会这样做。"

华 盛顿邮报一方，一开始是另外一种态度。他们觉得，既然这是司法程序还在进行之中，最后的游戏规则还有待最高法院裁决，既然这是一种临时安排，那么，要是在 符合司法部清单的条件下，报社仍然可以发表五角大楼文件中具有实质性内容的报道的话，公众有权知道这些内容，报社应该认真考虑接受这一安排。

谁知道，星期五下午5点，在规定的时间司法部把这份清单交给两家报纸的律师的时候，这个困难的问题就解决了。

司法部以政府部门一以贯之的态度开出了一份保密清单，这清单等于向美国人民证明：如果一切有政府来说了算，一切必须经过政府鉴定才可以发表在报纸上，那么，新闻自由就确实是完了。

司法部的这个清单是如此庞大繁复，覆盖了五角大楼文件的大部分。纽约时报已经准备好的十期报道，如果按照这份清单的话，就会割得所剩无几，除了一些妇孺皆知的鸡零狗碎，剩下的都是禁止发表的。

更糟糕也是更意味深长的是，司法部规定这份清单是机密的，只有以前由于报道工作需要而通过了国防部背景调查的记者编辑才能够看到这份清单，当然更禁止发表这份清单了。一般记者编辑都不允许了解这份清单的内容。

华盛顿邮报原来还有合作打算的布莱德利在和三位律师商量以后，不得不宣布："这样一份庞大的清单，使得我们在时间允许的条件下，事实上不可能有能力去决定什么是可以印出来的，即使我们愿意印。"

司 法部的反应是恼怒，这两家报纸居然都不合作，而且都责备司法部。司法部发表声明说：司法部曾经一再地要求报社向法庭公布他们手上有哪些五角大楼文件，这两 家报纸都予以拒绝。如果他们向法庭公布他们手上有什么文件，他们打算发表什么文件，那么我们司法部就会负起这个重担，来逐条告诉他们什么是可以发表的，什 么是不能发表的。可是他们不肯公布，而现在反过来责备司法部让他们的工作没法做。

在这个具体冲突上，最集中地表现了，政府和报社对于 民众知情权的理解有多么大的差距。看起来好象大家同意的原则是同一句话，"危及国家安全的机密是不应该公开发表的"。然而对机密的判断，政府方面和媒体方 面的着眼点完全不同：政府方面是，只要有可能是机密就一定是机密，只要有一部分是机密就全是机密，只要有一刻是机密就长久是机密；而媒体方面是从民众的眼 睛来看的，只要民众知道了不会出大事儿的就不是机密，民众有权知道的就不是机密，需要保密的那一刻过了就不是机密。

问题在于，所谓保密分类标准在政府体制中到底是怎么一回事，只有弄清了这个问题，才有可能理解民众和新闻界对这样的保密分类尽什么义务，受什么约束。

在 美国，明确要求人们接受约束的，只有法律。而根据美国政府权力体制的三权分立原则，成文法律只有立法分支国会才有权力建立，而对法律的解释和强制执行标准 的解释，由司法分支即法庭通过判案来进行。在日常生活中执行法律的人，也就是政府的行政分支，是没有权力立法的。立法和执法分开，这是一个非常重要的原 则。如果执法者也立法，这样的双重权力集于一身，万一滥施权威，老百姓就没有活路了。

而政府部门的保密分类标准，从来也不是国会确立的，也没有经过法庭来鉴定判断是否合理。保密分类标准在历史上是通过总统行政命令确立的。1953年11月5日，艾森豪威尔总统发布行政命令10501号，命令对行政分支下属机构的文件实行保密分类。

由 于这种保密分类是行政分支的内部作业，不受其他两个政府分支的制约，很快就在行政分支的官僚权力机构里滋长成一种惯例性的规则，分类越来越广，越来越严， 越来越官僚。人们为了避免负责任，为了自己的小算盘和种种难以避免的心态下，几乎把一切文件都列为保密。而且，这是一个方向的倾斜，工作人员互相之间只借 鉴保密严的榜样，没有人会开先例放松标准。保密最过分的是军事系统和情报系统。国防部下属的军事人员，甚至不信任上级文官，不信任政府的律师，经常企图向 他们保密。在要求军人严格服从文官政府的美国，这种保密观念是违反美国人的国家权力观的。

所以，可以说，行政机构内的保密分类制度是行政分支自己发展出来而没有受到制衡的一种内部用权。

政府行政官员的保密观，和美国政治生活中的开放性，和司法程序中的公正性必然产生冲突。在五角大楼文件案的过程中，司法部一边在法庭上辩论保密问题，一边继续用自己的保密惯例和新闻界发生冲突。

最 有戏剧性的一幕是6月20日星期天夜里，华盛顿邮报的律师格林顿向司法部索取第二天司法部将出示法庭的证言。按照法庭的规矩，任何一方向法庭提供的证据、 证言和证人名单，必须预先告之对方，以便对方有准备做反诘。证据向对方公开，这是美国人妇孺皆知的司法规则。可是这次司法部却习惯性地说不行，因为他们的 证人写的证言里有机密内容。格林顿只好向法官格赛尔提出来，格赛尔立即命令司法部向对方律师公开证言，否则这些证言法庭不接受。司法部没办法，就要格林顿 到司法部来，在司法部的办公室里阅读这些证言，但是不能把证言带出房门。他读的时候，有联邦调查局的两个彪形大汉在一旁看着。

格林顿 打算妥协，不带就不带，但是他要做一点摘记。突然，助理司法部长马甸冲进来，说不允许做摘记，因为这是保密的。格林顿说这不行，不作摘记我没法记住，没法 做反诘准备。马甸却坚持阻止他做笔记。最后，格林顿只好用打架来威胁了，他对助理司法部长说："这笔记我是非做不可，而且做了一定带出去。这位特工先生比 我高大，比我年轻，他一定会来阻止我，我一定会跟他打起来，我一定给打个鼻青眼肿。明天，我将包着绷带站在法庭上。我将把我今天的经历如实告诉法庭。我将 告诉法官，司法部把我这个辩护律师打了一顿！"

这个威胁终于起了作用。如果真的发生这样的事情，司法部的官司就不用打了。助理司法部长最后还是派助手来，要格林顿以个人名义担保，不泄露摘记中的国防部机密。

在最高法院开庭前，司法部提供的关于五角大楼文件中不能公开的机密清单，庞大广泛，连准备代表司法部出庭辩论的格列斯沃特也感到过分，而且对这种过分的保密而表示厌恶。

格 列斯沃特担心，这样庞大的保密清单会让他在最高法院的辩论中很被动，辩不赢，所以在准备的时候他打算亲自过问，亲自来检查和删改这份保密清单。他要求助理 司法部长送一套五角大楼文件到他的办公室。他马上发现，就是不吃不喝也得要十个星期才能把这47卷文件读一遍。他只好命令把司法部制订清单的人叫来，向他 说明，司法部交出去的清单是怎么定的。

结果就来了三个负责官员，轮流向他逐项解释，为什么这些文件必须阻止新闻界发表，发表了会有什么后果。

格 列斯沃特发现，根据他的判断，其中大多数文件，如果发表了的话，会引起政治上的为难，也就是说，会让美国政府行政当局面子上不好看，但是，可以肯定，他们 不会危及国家安全。格列斯沃特认为，显而易见，五角大楼文件在保密分类的时候是过分了，而司法部在制订清单的时候也过分了。他不顾司法部长的反对，坚持削 减清单，把41项减少为11项。

最有讽刺意味的是格列斯沃特在为最高法院法庭辩论做准备的时候，先和自己方面的保密官员干上了。国防 部安全保密官员提出来，格列斯沃特的秘书保密级别不够，不能接触他写的陈述。他们说，格列斯沃特不能让他的秘书为他打字，他们会另外找一个人为格列斯沃特 打字。格列斯沃特是一个特别讲究绅士风度的人，这下也气得对保密官员大叫"滚出去！"并且通知保密官员的上司说，"美利坚合众国总检察官办公室将不接受你 们的指导。"

可是，保密官员还是形影相随地盯住他们认为的机密。当格列斯沃特按照法庭程序把自己的陈述交给最高法院书记官的时候，他 们竟想冲过来阻止，因为在他们的眼睛里，这书记官只不过是又一个保密级别不够的人。在格列斯沃特的助手把陈述交给纽约时报的和华盛顿邮报一方的律师的时 候，他们又几乎要冲上来阻止了，因为在他们的概念中，这些律师几乎就是"敌方"，怎么可以把机密交给他们。

事实上，这些保密官员确实是尽心尽责。后来，最高法院法庭辩论一结束，保密官员们就冲到双方律师分别坐的地方，企图把桌子上的文件抢到手，因为这些文件是绝密的，应该妥善保护。

不 过，这些保密的一套做法再厉害，它也只能在行政机构内部强行。法庭对此可没有这种感觉。6月26日星期六早晨，在最高法院开庭以前，格列斯沃特代表司法部 向法庭提出动议，鉴于此案涉及国防部和司法部的机密，要求最高法院闭门进行秘密听证。这个动议在提出以前没有告诉纽约时报和华盛顿邮报一方，因为他们认为 提出这个动议也是保密的。不过，大法官们不管这一套。最高法院一开庭，首席大法官伯格就宣布，司法部要求秘密听证的动议，已被最高法院以6比3否决。

最高法院开始听证了。

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十三、最高法院

在最高法院出庭辩论的，代表纽约时报是比盖尔，代表华盛顿邮报是格林顿，代表司法部的是格列斯沃特。

46 岁的比盖尔是一个学者型的律师，他在哈佛和耶鲁都学过教过，是一个数得上的宪法学专家，而对于他这样的宪法学专家来说，能够出庭最高法院辩论一个宪法问 题，是职业生涯中的一件大事，就象一个军人有了一次真刀真枪打仗的机会一样。当纽约时报在律师事务所拒绝辩护，时间紧迫万般无奈找到他的时候，他就知道这 案子早晚是要打到联邦最高法院的。而最高法院已经让他给研究得透透的了，他的专业就是这个。所以他后来会说："我在最高法院比在任何其他法庭都感到自在， 因为那儿就象我的家一样，我的一生就和最高法院紧密相随。我知道它所有历史。我知道那里头的人。最高法院是我对这个制度最关心的地方。"

同 样，代表司法部的总检察官格列斯沃特也是一个学者型的老牌法律专家。当他今天的对手比盖尔才九个月大的时候，格列斯沃特就进入哈佛大学法学院了。他担任过 哈佛法学院院长长达二十年，在这二十年里，比盖尔曾经是哈佛法学院的学生。也就是说，他们还是师生关系。67岁的格列斯沃特在法学界德高望重，拥有21个 荣誉学位，是美国民权委员会的成员，是法学界公认的最出色的宪法第五修正案专家。他是政府官员，但是他以其正直出名。他在司法部的任务就是代表政府出庭。 他通常在联邦最高法院涉及政府的鞍子中，作为政府一方的律师出庭辩护。但是，他也曾经有过几次，出于其法律专业的原则，不认同政府的立场和观点，拒绝在政 府一方的案件陈述上签字，拒绝代表政府出庭辩论。

相比之下，代表华盛顿邮报的格林顿出身于美国小镇，是一个风格大众化的律师，凭着勤奋努力一步步爬到纽约最著名的律师事务所。他在法庭上的风格是直截了当。

在书面的陈述中，三方重复了他们各自在上诉法庭的理由。

格 列斯沃特在陈述中承认，现在司法部不象几天前在低级法院那样，要完全阻挡新闻界发表五角大楼文件，现在只要求法庭发布一个相当狭窄有限的禁制令。特别有意 思的是，他第一次公开让步说，这些资料的保密分类和新闻界是怎么弄到手的，这些问题不是法庭决定的至关紧要的因素了。也就是说，司法部承认，保密分类是政 府行政机构内部的事情，新闻界不受这种单方面的分类的约束，不是你盖一个保密章，我就无可奈何不能发表了。并且，报纸是怎么弄到这些保密资料的，是偷来的 还是拣来的，这个问题和报纸能不能发表也没有关系。这不能不说是一个很大的让步。

格列斯沃特还承认，在这个领域，版权法不适用。政府行政机构不能独占这些用纳税人钱维持的机构里文件的"版权"。也不适用古老英国法中皇室专用版权的法律。

但是，格列斯沃特指出，此案中涉及的文件，存在对国家造成巨大伤害的可能，所以，以往禁止对报纸实行预检，政府只能在报纸发表以后追求事后惩罚，这样的规则对此案没有意义。因为事后即使政府寻求惩罚，对国家的伤害却已经造成。政府必须防止这种伤害发生。

纽 约时报的陈述主要是根据宪法第一修正案对"事前约束"的概念提出强烈质疑。比盖尔指出，总统和行政分支在文件保密上有大权建立和实行内部规则，有权指挥调 动政府的资源来保护政府的秘密，但是，国会从来没有立法让行政分支用"事前约束"的办法来对付新闻界和防止他们泄露秘密。比盖尔承认，在极特殊的情况下， 事前约束是可能的，那就是在发表某些新闻必然会造成灾难的情况下。这种情况必须是，可能性非常大，几乎是确定无疑会发生，发表和灾难之间的因果联系必须是 直接的。可是，他接下来就指出，两个低级法庭的法官，和两个上诉法庭，都没有在五角大楼文件中发现这样的特殊情况。

比盖尔指出：新闻 界和政府之间，是一种奇怪的互相依赖的关系，有时候合作有时候对抗，在以往历史上一直是这样。这种关系不是非常清晰有秩序的，没有成文的游戏规则，甚至没 有明确的规则，这方或那方常常会不满意。而在这种双边关系中，政府是强大的，而新闻界只有宪法第一修正案所保证的力量。要保持这两者的平衡是不容易的。对 新闻界的压制和削弱，最终必然伤害到宪法第一修正案。

华盛顿邮报的陈述则直截了当地揭司法部的失误，指出司法部在此案进行中的立场和诉求不断在变，一开始甚至要引用反间谍法，而国会在1950年对反间谍法的修正案中，明确点明，不能用此法案来限制和预检新闻界。

最 高法院的听证过程虽然不经电视或电台转播，却从来就是公开的，公众不论什么身份，都可以去旁听，174个旁听席，按照先来先占的原则分配。6月26日星期 六早上6点，最高法院大楼前已经排了1500个人，都想有机会进去一睹这个历史场合。连一直在最高法院门口摆摊卖明信片纪念品的女士也放弃这个做生意的好 机会，排到了队伍里。

最想亲眼目睹这一历史场面的人，其实是此案的始作俑者艾尔斯伯格，可是这个时候他却还不能出席。他已经转入地下 生活，他在五角大楼文件泄露中所起的作用，早已不是秘密。联邦调查局在找他。他并不想永远地逃脱联邦调查局，他从一开始就打算承担自己"个人的责任"，他 认为，为了结束越战，为了改变国家的对越政策，坐牢是值得的。他只是在等待一个合适的时机出现在公众面前。

在地下生活中，他吃惊地看 到，此案涉及新闻自由的分量，已经远远超出了对五角大楼文件的内容的重视。此案成为全国最大的新闻，不再是因为它涉及美国的对越政策，而是因为它涉及报纸 的新闻自由。他唯一的希望就是此案会激发公众关心五角大楼文件内容的好奇心，当禁制令解除的时候，更多的民众会去读五角大楼文件。

全国很多报纸报道了艾尔斯伯格在五角大楼文件案中的故事，他的照片出现在杂志封面上，但是他在什么地方呢？没有人知道。
6 月23日，星期三，CBS著名主持克郎凯特在波士顿的一个秘密地点独家采访艾尔斯伯格。为了躲开联邦调查局的耳目，采访又经过一番复杂安排。艾尔斯伯格在 采访中说，美国人民将痛心地从五角大楼文件中读到，他们尊重的、信任的、选出来的管理国家的人，却轻蔑地对待人民。他回顾了自己对越南战争看法的转变。克 郎凯特问到，你是否在这战争过程中看到过美国的英雄？艾尔斯伯格只提到一位下级军官，他在闻名于世的梅莱惨案中，拒绝向越南平民开火。艾尔斯伯格谴责说， 美国政府要为过去25年中越南的一百万到二百万人死亡负主要责任。他说："我们国家的人民不能让总统随心所欲地管理这个国家。"

与此同时，司法部的检察官文森特正在洛杉矶主持一个紧急大陪审团，调查艾尔斯伯格在兰德公司工作期间，五角大楼文件泄露的事件。6月25日星期五晚上，也就是联邦最高法院开庭前夜，洛杉矶的联邦法庭正式发出了逮捕艾尔斯伯格的逮捕令。

第二天，也就是最高法院开庭听证的当天，艾尔斯伯格的律师举行记者会宣布，艾尔斯伯格将在6月28日星期一向波士顿的联邦检察官自首。

最高法院的辩论是非常简短的，一般各方都只有半个小时的时间，还包括大法官们随时打断律师的话，节外生枝地提出问题来。有意思的是，到辩论的阶段，三方都表现出一种温和而中庸的立场。
听 证在下午一点就结束了，然后大法官们将退到后面去作出他们的裁决，什么时候宣布，谁也不知道。到第三天星期一，首席大法官宣布，原来按日程要闭庭休假的最 高法院，现在无限期推迟，一直推迟到此案作出裁决的时候。在这一段时间里，国会开始有机会接触五角大楼文件，而全国其他的二十来家大小报纸用各种可能在披 露五角大楼文件的内容，纽约时报和华盛顿邮报却在继续等待最高法院的裁决。

6月28日星期一，上午10点，艾尔斯伯格坐出租车到达波 士顿市区的邮局大楼，因为邮局是联邦政府在波士顿办公的地方，大楼里有联邦法院和联邦司法部的办公室。大楼门口，大量的倾慕者和记者在等候他。他告诉人 群，他在1969年就将五角大楼文件交给了参议员富布莱特，后来又交给了纽约时报。他说，我这样做，知道将把自己置于困境，我打算承担因此而引起的一切后 果，包括对他个人的影响和对他家庭的影响。他说，"为了能结束这场战争，难道你会不愿坐牢吗？"他说，他的"唯一的遗憾"是没有能早一点让五角大楼文件公 之于众。

他走到检察官办公室，正式办理逮捕的手续。联邦调查局的探员给他拍照，取指纹，然后两个人一人一边抓住他胳膊，送到法庭进行取保候审听证。这是被逮捕的人要求审讯期间不住在拘留所里必须经过的第一道法庭程序。

司法部检察官说艾尔斯伯格还会躲起来，所以要求10万美元保费。艾尔斯伯格的律师则表示反对。几个来回讨价还价以后，法官裁定艾尔斯伯格可以取保候审，五万美元的名义保费不必现交，只要保证下一次法庭程序一定出席。

当天，远在西海岸洛杉矶的大陪审团发出对艾尔斯伯格的正式刑事指控，指控他非法拥有涉及国家安全的政府机密文件，用于个人目的，并且拒不归还政府。

6 月30日上午，消息传出，下午2点半，最高法院将宣布它的裁决。2点34分，除了一位大法官请假以外，最高法院的八位大法官在法官席上落座。首席大法官伯 格简短地宣布了一个没有经过签署的最高法院命令，这是一个对新闻界有利的命令，宣布解除对纽约时报和华盛顿邮报发表五角大楼文件的禁制令。

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十四、大法官们的意见

最高法院并没有对这个案件发出一份裁决书，而是每个大法官各自写下了自己的意见，这样等于有了九篇意见书，其中六篇的意见是对新闻界有利的，而另外三篇是对政府的立场有利的或者是拒绝发表意见。

大 法官PotterStewart的意见，表达了最高法院在"预先约束新闻界"这一点上的共同立场。他在意见书里列举了总统和行政分支的无可匹敌的强大权 力，然后指出，唯一真正能够对这样强大的行政有所约束的是，经过启蒙的，获得充分信息的公民大众，只有获得充分信息的持批评态度的大众意见，能够保护民主 政府的价值体系。所以，警觉的、无所不晓的、自由的新闻界本身，对实现宪法第一修正案的目的是最为重要的。他说，"没有一个自由的、获得了充分信息的新闻 界，就不可能有脱离蒙昧的人民。"

对于政府行政机构的保密措施，Stewart大法官说，政府机构有责任考虑必要的保密措施和保密分类，这种措施和分类应该有道德的、政治的和实际的考虑，但是不能变成为了自己而过度保密。他警告说，样样都保密就等于什么也不保密。

最 激烈的主张立即撤销禁制令的是雨果.布莱克大法官。他说，对纽约时报和华盛顿邮报的禁制令，每拖延一秒钟都是对宪法第一修正案的冒犯。他说，国父们在宪法 里建立的新闻自由，其目的是"为被统治者服务，而不是为统治者服务。"他说，"只有一个自由的，不受约束的新闻界，才能揭露政府的欺瞒。"他本人厌恶美国 参与越战，但是身为大法官，他不能公开批评行政分支的政策，他必须受司法分支职责范围的约束，所以他只能说，"自由的新闻界的重大责任是防止政府任何一个 部分欺骗民众，把民众送到遥远的异国，死在外国的热病、外国的枪炮之下。在我看来，纽约时报和华盛顿邮报对越南问题的报道，不仅不应受到指责，而是应该为 他们做了国父们曾经看得如此清楚的事情而受到表彰。这两家报纸揭露政府怎样把国家引入越南战争，恰恰是出色地做了国父们希望他们做，而且信任他们做的事 情。"

最后，他抨击了政府机构的保密观念，他说，国家安全这个词过于宽泛，过于模糊，是不能进入以宪法第一修正案为基础的法律的。"以牺牲代议制政府知情权为代价来保护军事和外交秘密，这种做法不会为我们共和国提供真正的安全。"

大 法官道格拉斯留下他的意见就回乡度假去了。在他的意见书里，他说，发表五角大楼文件可能会造成很大的冲击，但是这不是对新闻界实行预先约束的理由。"宪法 第一修正案的首要目的是防止政府压制新闻界，约束信息流通。"他回顾历史说，国父们确立宪法第一修正案，就是为了防止有权势的人，利用早期反颠覆、反诽谤 的法律来惩罚信息的传播。他说："政府内部的秘密性，本质上是反民主的，是在维护官僚系统的过错。对公共议题的公开讨论和争辩，对我们国家的健康，至关重 要。"

大法官布列南认为，对纽约时报和华盛顿邮报发出的临时禁制令就是错误的。他在自己的意见书中表示，下级法庭和上诉法庭的总共 19个法官，在处理这个案子的过程中，几乎都判断失准。他为以后的判断提出了这样的标准：在以后的类似案件中，政府必须证明，发表这样的新闻将"不可避免 地、直接地、立即地"造成这样的灾难，相当于使已经在海上的船只遭遇灭顶，否则，就没有理由发出禁制令，即使是临时的禁制令。根据这样的标准，他说，"在 本案中发出的所有禁制令，不管是什么形式的，都违反了宪法第一修正案。"

大法官哈兰，布莱克蒙和首席大法官伯格投票反对最高法院多数 意见。他们说，最高法院处理此案的时间太急促，宪法第一修正案对新闻自由的保障不是绝对的。但是，一个星期后，伯格在对美国律师协会的讲话中说，在新闻界 拥有宪法第一修正案保障的新闻自由这样一个基本问题上，最高法院其实没有分歧。

最高法院6比3的裁决，在全国新闻界引起了难以言说的激动，因为这是他们的立身之本。不管是在此之前有没有参与报道五角大楼文件和越南战争的，现在都为最高法院的裁决欢呼。即使是最胆小的报纸也开始刊登关于五角大楼文件的电讯稿，通栏大标题到处可见。

在 华盛顿邮报新闻室，等待最高法院公布裁决的时候，办公室一片寂静。只看到总编室的编辑帕特森从电报室冲出来，跳上桌子，向同事们大喊："我们赢了！"顿时 一片欢呼。编辑们记者们眉开眼笑地互相偿付这几天为此打赌的睹金。华盛顿邮报发行人格兰汉姆发表了一个公开声明："我们无限感激，不仅是为了报纸，也是为 了政府，为了有一个好政府，为了民众有知的权利。"

7月1日星期四的上午版，华盛顿邮报开始继续刊登五角大楼文件的系列报道。

在 纽约时报，最高法院将宣布的时候，纽约时报新闻室对外界关闭半小时。报社同仁们聚集在一起等待最高法院消息。当消息传到，新闻室里先是持续的寂静，人们难 以相信这是真的，不约而同地完全被这个消息镇倒了。然后，突然爆发出掌声和欢呼声，同事们互相拥抱，又跳又叫。纽约时报总编罗森塔尔说："这是光荣的一 天。我们赢了，我们赢得了发表的权利。"纽约时报随后的记者招待会说，这是一个里程碑式的案件。随后，已经准备好的五角大楼文件系列报道开始继续刊登了。

在波士顿，波士顿环球报的五角大楼文件资料都存在银行保险柜里。报社在等待最高法院公布裁决的时候，作出精心安排，一旦最高法院宣布解 禁，他们就可以在银行下班关门以前把资料取出来。报社的一个助理编辑就站在银行保险柜门前等着。消息传到，他立即把资料从保险柜里取出。报社负责报道消防 队新闻的记者，有一辆带警灯的车。他带着资料，亮着警灯，飞速把资料送往报社，准备继续发表关于五角大楼文件的报道。

十五、余波

由 于最高法院的裁决，五角大楼秘密文件一案是以纽约时报和华盛顿邮报为代表的报纸业的胜利而告终的，并且成为一个里程碑案件，为此后报纸和政府在"谁决定新 闻"的争议上制定了游戏规则：保密是政府行政机构内部自己的作业程序，如果你认为某个信息需要保密，那就管住自己的工作人员，管住自己的文件，不要泄漏； 报纸媒体一旦得到信息，就由报纸媒体自己来判断，是不是危及国家安全，是不是应该发表。新闻自由是媒体的特权，国家安全却不是政府的垄断。媒体有权自己来 判断新闻，并且保护新闻来源。华盛顿邮报后来在揭露水门事件的过程中，从白宫内部来源得到重要消息。这一外号"深喉咙"的消息来源，过了近三十年，至今没 有公开。

五角大楼秘密文件案以后，司法部唯一还能够做的是惩罚艾尔斯伯格，因为艾尔斯伯格是明知故犯地违反了作为国防部雇员承诺遵守的保密规定，把不能泄漏，不能复制的政府秘密文件复制多份，未经允许交给了国防部之外的人。联邦大陪审团同意起诉艾尔斯伯格犯下了偷盗罪和共谋罪。

由 于艾尔斯伯格特殊的个人性格和行为，司法部在法律的范围内很难更重地惩罚他，比如，无法起诉他犯下间谍罪，一时也难以在他个人行为上找到更多的茬子。与此 同时，尼克松当政的白宫建立了一个调查泄密的专门机构，"管子工小组"，这个小组在企图给艾尔斯伯格找茬的过程中，采取了一些不正当手段，比如夜闯艾尔斯 伯格的精神科医生办公室，企图窃取艾尔斯伯格的病历。这些不正当行为在后来的水门事件中曝光，被法庭认定政府有不正当行为企图迫害平民，从而驳回了对艾尔 斯伯格的指控。根据美国的宪法传统，政府超出法律允许的范围来迫害平民，是绝对不能允许的。艾尔斯伯格反而因为政府的不当行为而逃过了一劫。

虽 然越南战争并没有如艾尔斯伯格期待的那样立即结束，但是此案在以后几十年的美国政治中留下了深深的痕迹。水门事件和尼克松的辞职可以说是此案的继续。艾尔 斯伯格本人成为体制外"挑剔"体制的斗士，他再也没有能够在政府内部施展他的才能，却时不时会出现在媒体上，反复地告诫，政府行政部门的权力必须予以约束 和限制。最近，在纽约街头的反战示威游行中，又看到他站在前排的身影。

美国联邦最高法院在以后的年头里，有一系列的案件裁决涉及新闻 自由，涉及媒体的行为规则。新闻自由和国家安全，公众的知情权和个人的隐私权，商业广告的真实性和媒体的责任，政治广告和政党游戏规则，新闻报道的真实性 和反诽谤，新闻手段的合法性和侵权责任，等等，这些问题仍然会产生争议，必须由最高法院来作出裁定。最高法院在平衡和斟酌的时候，仍然明显地把民众的知情 权，把新闻自由，把宪法第一修正案放在最重要的地位。

资料来源：《The Papers&apers》by Sanford J. Ungar, E. P. Dutton&CO., INC

(3/2003)

法学时评网，2007，3，7

圆明园

文章转自
http://www.ccwlawyer.com/center.asp?idd=1028